樂(lè )魚(yú)體育在當前司法實(shí)踐中，就清潔性檢查對電子證據保全公證效力的影響尚未形成共識，至少有兩個(gè)重要問(wèn)題存有爭議：

　　一是清潔性檢查是否屬于電子證據保全公證的法定程序。對于清潔性檢查，目前我國公證協(xié)會(huì )2012年制定的《辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據公證的指導意見(jiàn)》（下稱(chēng)《指導意見(jiàn)》）第7條規定：“公證機構辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據公證，應當在公證機構的辦公場(chǎng)所使用公證機構的計算機和公證機構的網(wǎng)絡(luò )接口接入互聯(lián)網(wǎng)，否則，應當對所使用的計算機進(jìn)行清潔性檢查?！钡?，該文件性質(zhì)為行業(yè)規范，僅憑此尚不能推定清潔性檢查為電子證據保全公證中的法定程序，且該文件規范的范圍僅限于保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據。

　　除前述《指導意見(jiàn)》外，我國專(zhuān)門(mén)規定公證程序的規范性文件是司法部制定的《公證程序規則》，屬于部門(mén)規章，規定了辦理公證的程序規則。其第25條規定，公證機構在審查中，對當事人的身份、申請公證的事項以及當事人提供的證明材料，按照有關(guān)規則需要核實(shí)或者對其有疑義的，應當進(jìn)行核實(shí)。那么，清潔性檢查是否屬于該條規定的公證機構“需要核實(shí)或者對其有疑義”的事項呢？如前文分析，《指導意見(jiàn)》雖然不是法律，但是作為中國公證協(xié)會(huì )制定的行業(yè)規范，應當屬于“有關(guān)規則”，亦即該《指導意見(jiàn)》第7條規定的清潔性檢查應當作為辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據公證的“規則”。也就是說(shuō)，雖然《指導意見(jiàn)》第7條關(guān)于清潔性檢查的要求本身不構成法定程序，但由于它屬于《公證程序規則》規定的“有關(guān)規則”，因此被上升到辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據公證的“法定程序”，只是《公證程序規則》的法律規范位階不高，因而仍存有一定的爭議，但是至少為認定清潔性檢查屬于保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據公證的法定程序提供了參考性的依據。

　　二是將未做清潔性檢查的公證證據用來(lái)認定案件事實(shí)，是適用具有“直接證據”性質(zhì)的公證證據規則，還是適用“高度可能性”一般證據規則。如果適用公證證據規則，那么該公證證據可以單獨直接證明電子證據的來(lái)源事實(shí)。如果適用高度可能性規則，則應當結合其他證據進(jìn)行綜合分析論證。我國法律賦予了公證證據較高的證明效力，民事訴訟法第72條規定：“經(jīng)過(guò)法定程序公證證明的法律事實(shí)和文書(shū)，人民法院應當作為認定事實(shí)的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外?！睂?shí)際上，由于公證證據的法律地位，對方當事人一般很難提出能夠推翻公證證明的其他證據。在對“未做清潔性檢查是否屬于違反法定程序”存在爭議的情況下，對方當事人雖然無(wú)法否定該公證證據的合法性與真實(shí)性，但是往往會(huì )以相關(guān)性不足來(lái)質(zhì)疑該證據的證明力，即該證據存在被污染的可能性。因為，未做清潔性檢查的證據，只能證明公證機關(guān)的實(shí)際操作過(guò)程及產(chǎn)生的現象，對于證明電子證據來(lái)源的目的而言，不屬于直接證據，不具有排除信息污染的證明力。比如，在一部手機上對特定網(wǎng)絡(luò )地址上的視頻進(jìn)行公證，如果沒(méi)有對該手機進(jìn)行清潔性檢查，首先不能證明該手機是否處于聯(lián)網(wǎng)狀態(tài)，同時(shí)也不能排除在該手機預先存儲相關(guān)視頻的可能，因此該公證只能證明通過(guò)該手機可播放該視頻，卻不能證明該手機所播放的該于手機內存或者特定網(wǎng)絡(luò )地址。司法實(shí)踐中，會(huì )出現適用“高度可能性”規則來(lái)分析公證證據對于待證事實(shí)的證明力的情形。但是，未做清潔性檢查所導致無(wú)法排除的證據污染存在多種可能，很難論證出該證據對于待證事實(shí)的證明力程度，這必然導致司法機關(guān)在事實(shí)認定上說(shuō)服力不強，且可能導致司法機關(guān)認定的法律事實(shí)與客觀(guān)事實(shí)確實(shí)不符。如果進(jìn)行了清潔性檢查，則完全可以憑公證證據的證明力直接認定事實(shí)。因此，對于未做清潔性檢查的電子證據保全公證書(shū)的審查，容易出現司法人員適用證據規則的不必要“游移”，即從本應適用的公證證據規則游移到“高度可能性”規則，從而降低了公證證據的效力，并且催生“類(lèi)案不同判”的現象。

　　電子證據保全公證是公證取證的重要組成部分。為避免在司法實(shí)踐中對于未作清潔性檢查的電子證據公證取證的作用產(chǎn)生爭議，應當在規則上將清潔性檢查作為電子證據公證取證的法定程序與要求，這是電子證據存儲環(huán)境、電子證據的特性以及公證行為自身要求所決定的。

　　首先leyu·樂(lè )魚(yú)，電子證據存儲環(huán)境的復雜性決定了電子證據公證取證應當“潔身自好”。電子證據既可能存儲在取證所用設備，也可能存儲在非取證所用設備，但是可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò )觸達取證所用設備。若不對取證所用設備進(jìn)行清潔性檢查，則難以保證所保全的電子證據來(lái)源于取證所用設備或者互聯(lián)網(wǎng)，可能發(fā)生當事人向公證機構故意提供預裝軟件的電子設備以試圖取得對其有利的“網(wǎng)絡(luò )侵權證據”。

　　其次，電子證據的無(wú)形性和易篡改性決定了電子證據“難以辨別”。與一般書(shū)證、物證等證據種類(lèi)不同，電子證據以電子形式表現，且主要通過(guò)特定的軟硬件系統運行，無(wú)法像書(shū)證、物證可以直接被感官感知，因此其很容易因軟硬件系統的故障或者人為因素遭到損毀、刪改，容易被篡改甚至偽造，且難以被發(fā)現和識別。如果在取證之前對呈現電子證據的設備和網(wǎng)絡(luò )環(huán)境沒(méi)有進(jìn)行清潔性檢查，就難以確定電子證據的真實(shí)來(lái)源。比如，公證人員為保全網(wǎng)絡(luò )侵權證據，沒(méi)有檢查取證設備的清潔性，則該公證證據不足以證明所登錄的網(wǎng)站為真實(shí)互聯(lián)網(wǎng)中的被訴侵權網(wǎng)站。

　　最后，公證機構自身的專(zhuān)業(yè)技術(shù)條件決定了清潔性檢查的“實(shí)際可行”。公證機構是依法獨立行使公證職能的專(zhuān)門(mén)機構leyu·樂(lè )魚(yú)。公證活動(dòng)的獨立性、公正性、專(zhuān)業(yè)性直接關(guān)系到公證證據的效力，甚至影響公證制度的權威性。如果對于一般民事主體提交的電子證據要求清潔性檢查，可能不完全符合我國經(jīng)濟社會(huì )的發(fā)展水平。公證機構進(jìn)行電子證據保全行為，其完全有專(zhuān)業(yè)技術(shù)與能力來(lái)保證清潔性檢查程序的實(shí)際執行。

　　隨著(zhù)電子證據在我國司法案件中使用頻率不斷提高，相關(guān)司法解釋也相繼出臺，如，最高人民檢察院2009年《人民檢察院電子證據鑒定程序規則（試行）》，其第17條規定，檢材具有無(wú)線(xiàn)通訊功能的，鑒定人應當在屏蔽環(huán)境下進(jìn)行操作，防止受外界影響造成內部數據的改變。筆者認為，在電子證據公證取證形勢迅速發(fā)展的當下，相關(guān)立法機關(guān)、司法機關(guān)應完善電子證據保全公證中清潔性檢查規則。

　　首先，在規則層面將清潔性檢查規定為電子證據保全公證的法定程序。電子證據的特點(diǎn)決定了清潔性檢查的客觀(guān)必要性。在我國，公證證據具有推定效力leyu·樂(lè )魚(yú)。公證證據之所以具有如此高的法律地位leyu·樂(lè )魚(yú)，其原因除了公證權來(lái)源于國家法律授權之外，還在于公證行為是建立在辯證唯物主義認識論之上的、對已經(jīng)發(fā)生客觀(guān)事實(shí)的真實(shí)記錄。法定的公證程序是公證證據真實(shí)性的重要保證。雖然《指導意見(jiàn)》對其進(jìn)行了規定，但是畢竟其立法的位階過(guò)低，難以直接對公證證據發(fā)生法律效力。即使按照《公證程序規則》將其視為“有關(guān)規則”，也只是屬于應當核實(shí)的內容，加上《公證程序規則》本身的法律淵源地位不高，以至于在實(shí)踐中對于未履行該程序的公證行為是否屬于違反法定程序尚有爭議。因此，相關(guān)立法機關(guān)、司法機關(guān)應完善電子證據保全公證的清潔性檢查規則，在規則層面將清潔性檢查規定為電子證據保全公證的法定程序。人民檢察院、人民法院可以分別通過(guò)司法建議、檢察建議等方式來(lái)促使公證主管部門(mén)完善電子證據保全公證中的清潔性檢查規則。

　　其次，最高司法機關(guān)發(fā)布相關(guān)指導性案例。針對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的電子證據保全公證中未進(jìn)行清潔性檢查的證據效力認定問(wèn)題，最高人民法院在(2008)民申字第926號《民事裁定書(shū)》中認定，涉案公證行為是在公證處之外的場(chǎng)所進(jìn)行,公證所用的電腦及移動(dòng)硬盤(pán)亦為當事人的代理人提供,并由該代理人進(jìn)行具體操作,該公證書(shū)沒(méi)有記載是否對電腦及移動(dòng)硬盤(pán)的清潔性進(jìn)行檢查等內容leyu·樂(lè )魚(yú)，因此該公證書(shū)雖能證明在公證員面前發(fā)生了公證書(shū)記載的行為,但還不足以證明該行為發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境之中,即不足以證明被告在其網(wǎng)站上提供過(guò)涉案作品的服務(wù)。但該民事裁定書(shū)并不是最高人民法院發(fā)布的指導性案例，未能充分發(fā)揮對后續類(lèi)似案件統一參照適用的作用。建議針對電子證據保全公證中未進(jìn)行清潔性檢查的證據效力認定問(wèn)題，頒布相關(guān)指導性或者參考性案例，以作為該類(lèi)案件裁決的參照依據。

　　總之，在信息技術(shù)日益發(fā)達的形勢下，清潔性檢查對于電子證據保全公證的影響越來(lái)越明顯，關(guān)系到公證程序的權威和公證效果的實(shí)現，無(wú)論是從完善公證規則還是從完善司法證據制度的角度，建立健全清潔性檢查規則都是迫切之需。

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